¿HACIA UNA BIOÉTICA LATINA? A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL 29° JUZGADO CIVIL DE LIMA SOBRE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

Alberto González Cáceres, Abogado por la Universidad de Lima, Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Médico.

n mayo pasado(1) comentábamos el fallo de la Novena Sala de Apelaciones de Santiago que revocó la sentencia emitida por la Jueza del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago que declaró nula la Resolución Administrativa que autorizaba la venta o comercialización del fármaco postinor 2 elaborada en base al principio activo levonorgestrel 0,75mg.

Entre otros considerandos, a nuestro entender equivocados, el fallo de la Novena Sala se fundamentó en los supuestos de que para resolver la nulidad propuesta, no era posible determinar la aplicación del artículo 75° del Código Civil Chileno para el caso planteado (tomar las providencias conservativas o de protección que sean necesarias a favor del concebido); puesto que por un lado “importa tener la certeza previa de conocer de que si existe un ser de esa naturaleza (humana) a quien proteger; lo que, como se ve, no ocurre en la especie, desde que aún no se ha dirimido científicamente la circunstancia fundante y primaria sobre el tema, consistente en saber en qué momento se produce la concepción, esto es, si en el acto de la fecundación o de la implantación”; y por otro lado “(importa) tener la certeza científica previa fundamental, cual es la de conocer exactamente los efectos del fármaco señalado en el complejo proceso de la concepción humana, en términos de saber cómo y en qué etapa puede interrumpir el ciclo natural del embarazo ”.

Al respecto mencionábamos (y por eso reiteramos nuestra opinión de que estábamos frente a razonamientos equivocados) que si bien para lo magistrados de la Novena Sala, aún la ciencia no habría resuelto en forma unánime sobre el inicio de la vida, (lo que no significa una afirmación exacta, ya que los avances científicos y jurídicos cada vez más establecen con rigurosidad el inicio de la vida al momento de la fecundación ); no es menos cierto que el derecho posee de instituciones o principios generales que ayuden a resolver con criterio de justicia y equidad respecto de los problemas planteados en la demanda (y de ahí la mala fe de la sentencia comentada). Nos referíamos entonces a la aplicación de los principios generales del derecho, concretamente del remoto principio general de la buena fe (concebida como la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, o de no defraudar la ley) y el novísimo principio precautorio (que con afán y avidez es propuesto en el discutido y polémico proyecto de ley de protección del medio ambiente y que propone el deber de adoptar medidas que prevengan daños ante la incertidumbre científica) y que a nuestro simple entender debieron ser invocados ante la “duda insalvable” (sino cómplice) que acusó la Novena Sala de Santiago.

Sin embargo, en el mismo plano de preocupación por aquellos temas que acercan los asuntos médico - sanitarios al Derecho, o viceversa, especialmente de aquellos relativos a la tutela de la dignidad del ser humano, hoy nos ocupa el interés por comentar el caso judicial peruano sobre la implementación de uno de los elementos de las políticas públicas de población, impuestas bajo la cobertura de salud sexual reproductiva, pero que dejan traslucir la verdadera discusión tras la oferta de “libertad y salud sexual” y que son aquellos aspectos constitucionales (en este caso el hecho mismo de la vida humana y su respeto) que nos exigen coherencia (a la población y a sus jueces) respecto de nuestra Constitución y la nación que deseamos ser.

El reciente fallo del Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima declara fundada la acción de amparo presentada por una organización no gubernamental contra el Ministerio de Salud ordenándole “se abstenga de ejecutar la distribución a nivel nacional de la denominada Píldora del Día Siguiente, en tanto no se garantice la implementación de una adecuada política de información dirigida a la población, respecto de todos los alcances y efectos del referido fármaco, tomando en cuenta lo señalado en los fundamentos 6.1, 6.2, 6.4 y Séptimo de la parte considerativa, los cuales forman parte integrante del fallo”.

En primer término es clara la posición del Juzgador en adoptar sin mayores prejuicios la tónica indiscutible de nuestro marco constitucional nacional y supranacional: el respeto al derecho inalienable a la vida que se encuentra así consagrada en nuestra Constitución Política , en nuestro Código Civil (de los que hoy muchos dejan – a veces por conveniencia - para la retórica de las aulas universitarias), la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos , cuando los invoca para el desarrollo de la sentencia como garantía fundamental de la tutela jurídica de la vida humana (cosa que olvida el fallo de la Novena Sala de Santiago); sin embargo se hace interesante cuando reflexiona y torna vivo el derecho peruano, cuando en pleno ejercicio coherente de su función jurisdiccional menciona que se “erige una obligación de parte del Estado en dotar al individuo de todas las garantías necesarias para el desarrollo y ejercicio de dicho derecho ” y eso es en suma lo que hace más adelante cuando el magistrado se adentra en aspectos tan especiales que a decir del reconocido jurista italiano Francesco D. Busnelli: (este es un) banco de prueba privilegiado para una verificación de la praxis (jurídica) respecto de las cuestiones y los problemas que se ponen en las fronteras de la vida humana . Así tenemos por ejemplo el interés del magistrado en establecer (a nuestro criterio con exactitud jurídica) el estatus jurídico de la vida prenatal al momento de la fecundación (o fertilización), al sostener que “prepondera en nuestra doctrina nacional la idea que la vida del nuevo ser o concebido, comienza  con la fusión del espermatozoide con el óvulo en el interior del organismo femenino( )( )”. Para Busnelli el asunto en cuestión (“aquella insidiosa y tormentosa antigua interrogante: antes del nacimiento, ¿Quid juris?” ) debe ser planteado bajo tres orientaciones metodológicas: La primera; la distinción entre embriones y pre-embriones; la segunda, la concepción de la vida prenatal como continuum; y la tercera, la equiparación de los fetos e infantes como ejemplos de no-personas humanas. Así nos explica que “frente a estos casos tan significativos en su problemática, la primera tarea del jurista llamado a afrontarlas sistemáticamente es la de la coherencia del método de investigación… La primera orientación sugiere un corte que valga para seccionar en fases distintas el desarrollo del embrión, aislando una fase pre-embrionaria destinada a terminar con la aparición en torno al décimo cuarto día de la concepción de la línea embrionaria (es esta la distinción propuesta por el Informe Warnock y adoptada por la ley inglesa y por la española sobre la fecundación asistida), o bien asumiendo como compelling point la aptitud del feto a sobrevivir más allá del cuerpo materno (o sea, la denominada viabilidad, a la cual se refería, para delimitar la legitimidad del derecho al aborto, la conocida sentencia americana Roe vs. Wade). Una segunda orientación parte de la premisa que la vida prenatal es un continuum , que no presta a ser seccionada en fases susceptible de distinta calificación, para llegar a la conclusión –traducida en norma por el código civil argentino de 1871 – que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (art. 70). Y una tercera orientación parte de la misma premisa, pero llega a conclusiones radicalmente opuestas, comprendiendo  fetos e infantes (además de los adultos con grave retardo) como “ejemplo de no-personas humanas” (la expresión es de H. Tristam Engelhardt), hasta traer, para éstos, el intrépido –pero lógicamente coherente- corolario, en base al cual, “antes de aceptar ficciones” (la distinción entre pre-embriones y embriones, la viabilidad o no del feto), “debemos reconocer que el hecho que un ser sea humano y viviente de por sí no nos dice si sea lícito quitarle la vida o no”. La conclusión a la cual llega el filósofo australiano, que en su reciente libro invita a “repensar la vida” (P. Singer), se traduce en la “posibilidad de tomar decisiones concernientes a la vida y la muerte de los fetos como de los infantes sobre la base de una valoración de su calidad de vida”. Finalmente Busnelli, a la luz de la Constitución Italiana, señala que “el concebido es constitucionalmente un sujeto jurídico, y por lo tanto, tiene derecho a la tutela de la vida, de la salud, de la identidad, de la dignidad ”.

Además de lo anterior, el fallo revela un hecho importante que a propósito de la sentencia del vigésimonoveno juzgador civil de Lima queremos realzar y que son aquellas razones que llevan a Busnelli a proponer y plantear la existencia de una Bioética Latina cuando sostiene que “quizás puede sorprender, pero ciertamente es significativo el enfoque del monumental código argentino de Vélez Sarsfield de 1871 (cuando) afirma el principio que <<todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidad o accidentes son personas >> (art. 51°), para después agregar – iniciando la disciplina de las <<personas antes del nacimiento>>, a la cual son dedicadas quince artículos – que <<desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona>> (artículo 70°). El hecho que existiera conocimiento de una diversa orientación lo demuestra Texeira de Freitas quien, en una nota a propósito de su Esboço de código civil, critica expresamente la posición de ficción de Savigny sobre la base de los textos romanos que – a opinión del gran jurista brasileño- <<reconhecen a realidade assemelhando o nascituro ao filho jà nascido >> Y el novísimo código civil brasileño no desmiente del todo tal orientación; pero uniformizándose al código civil peruano de 1984 –que ha introducido la distinción entre persona y sujeto de derecho atribuyendo al concebido esta última calificación-, dispone que <<a personalidade civil da Pessoa commença do nascimento com vida, mas a ley pôe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro >> (art. 2). Por consiguiente, mirando hacia el pasado a través del prisma del estatuto jurídico del nasciturum se podría hablar de una pionera bioética latinoamericana , que se contraponía a la orientación estatal-legalista de molde predominante en la vieja Europa y que ahora se contrapone radicalmente a la moderna bioética norteamericana.” Esta posición, coincide plenamente y es acorde con aquellos principios que hemos aprendido: dignidad humana, libertad, igualdad y solidaridad y que se refleja en el derecho aplicado cuando por ejemplo para la Corte Suprema Argentina, para el mismo caso planteado, (la inconstitucionalidad de la distribución y comercialización del fármaco Imediat –producido con el mismo principio activo – Levonorgestrel 0.75mg) declara fundada la acción de amparo, ordenando al símil argentino de salud “que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco "Imediat" ; sustentando su decisión en “que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros); y en “Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano”; además de “Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). Con diferentes palabras, pero en el mismo entendimiento, podemos mencionar a Jacques Testart , quien en su extensa y fundamentada crítica al desarrollo en biología y medicina formula que “vivimos en Europa, en todos los casos, cuando se haya zanjado el problema (de la uniformidad de la ética) en el nivel europeo, de un modo tal que sólo se podrá ser más liberal, nos enfrentaremos con otros sistemas socioculturales. Por un lado con los norteamericanos, para quienes todo es posible, con tal de que la gente haya firmado su solicitud, disponga de un buen abogado, y sea capaz de pagar. Por otra parte, con los países asiáticos, para quienes no hay una real comprensión de lo que llamamos “persona”, con su dignidad (esto no significa que desprecien a los individuos, pero las filosofías asiáticas, aunque múltiples y diferentes unas de otras, son más bien ajenas a la noción que nosotros tenemos de la ética, en particular de la ética médica). Sin embargo, una ética planetaria parece indispensable para escapar de los discursos planteados unos al lado de los otros pero que de poco sirven.”
Así también podremos verificar del fallo, que se hace mención de diversos derechos involucrados en el examen actual sobre principios y valores; todos ellos fuente de discusión vigente en todos los niveles, procurando darles un concepto, intentando interpretarlos, reinterpretarlos, aplicarlos, etc. Así tenemos por ejemplo que se ampara en la libertad “entendida como la capacidad del individuo de  hacer lo que se elige, en el marco de la ley, sin la interferencia de otras personas; la inviolabilidad entendida como aquella condición humana que exige respeto a la integridad de las personas, quienes tienen el derecho a ser reconocidas como seres indivisibles e irreductibles y a encontrarse protegidos de toda clase de imposición que provenga de la colectividad o el propio estado, de manera tal que no puedan ser objeto de presiones que los obliguen a realizar actos que atenten contra su voluntad o ajenos a sus propios deseos; la dignidad como derecho inherente a la propia vida  y fundamento real de la pertenencia social y de la igualdad de todas las personas, en cuya virtud, los seres humanos constituyen un valor en sí mismos y merecen ser tratados con consideración y respeto ; la Información entendido como el derecho de las personas de contar con los datos necesarios que le permitan tener  pleno conocimiento de manera clara, veraz y adecuada sobre los alcances, condiciones y cualidades sobre los programas y servicios adoptados por el Estado en materia de planificación familiar, lo cual implica a su vez una exigencia a aquél en difundir dicha información, y que ésta se realice no sólo a nivel de  los servicios implicados, sino también a nivel de toda la comunidad, pues solo a través de una información adecuada las personas se encontrarán en capacidad de ejercer  la autonomía de su decisión, definiendo el sentido de su voluntad en un determinado  horizonte, diseñar sus planes y elegir de manera libre, responsable e informada lo que más les conviene en el marco de las leyes vigentes”
En todo caso, nos adherimos en gran parte de lo mencionado por el juzgador, concluyendo el presente ensayo que se revalida una vez más el derecho peruano (a pesar del lamento de muchos) que sienta sus bases en la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado .