“Importante empresa requiere profesional genéticamente apto”
La discriminación genética en el acceso al empleo

Erika Céspedes Suzuki

 INTRODUCCIÓN

No hay duda de que los análisis genéticos ya actualmente facilitan -y en el futuro, lo harán cada vez más- información sobre la predisposición de los individuos a padecer enfermedades antes de que éstas lleguen a manifestarse.  Gracias a ello, puede mejorarse considerablemente el conocimiento del origen de las enfermedades y facilitarse su prevención o su tratamiento con éxito.  La era genética ofrece un futuro donde la terapia basada en genes pueda prácticamente eliminar  las enfermedades hereditarias.

No obstante, puede que a través de estos procedimientos se produzca una gran intromisión en la esfera privada de la persona, se revelen elementos esenciales de su personalidad y se proporcione un pronóstico -no siempre acertado- de la evolución de su salud.  Estos aspectos podrían afectar el acceso al empleo si es que se requiriese de exámenes genéticos para ello o, en todo caso, si la selección del personal se realizara en función de estas pruebas.  La información genética podría resultar en un mundo caracterizado por la discriminación genética y el determinismo genético. 

Si bien aun en nuestro país es infrecuente este tipo de investigaciones, es indudable que se realizarán rutinariamente en un futuro no muy lejano.  Precisamente, la función del Derecho es reconocer a tiempo los riesgos que conllevan estas prácticas para los derechos fundamentales de los individuos y limitarlas de acuerdo con el principio de prevención.

Este trabajo intenta hacer un examen de las posibles implicancias jurídicas de las investigaciones genéticas en este rubro y la revelación de la información sobre la predisposición genética en el transcurso de las negociaciones previas al inicio de una relación laboral, es decir, en el acceso al empleo.

CONOCIMIENTO GENETICO EN EL DERECHO LABORAL

La ingeniería genética es la ciencia encargada del estudio y la modificación del material genético en los organismos vivos.  Dentro de ella concurren variadas técnicas, destacándose por su impacto sobre la comunidad así como por el enorme esfuerzo que importa, la secuenciación total del genoma o mapeo genético, destinado a identificar la función que cumple cada uno de los genes que integra el cromosoma humano (Proyecto Genoma Humano ).  Por otro lado, existe lo que se conoce como screening o sondeo genético, que no es otra cosa que el análisis del genotipo de cada individuo, el cual, aunado a los conocimientos obtenidos mediante el mapeo genético nos da una idea de cómo está conformado el patrimonio genético individual.  A esta última técnica de la ingeniería genética nos referimos cuando tratamos el problema del genoma en función del Derecho Laboral.  Es decir, nos referimos a la licitud de los métodos de la tecnología genética destinados a la investigación de la predisposición de un trabajador a determinadas enfermedades, su grado de sensibilidad hacia materiales con los que entra en contacto en el centro de trabajo u otro tipo de influencias ambientales, así como a la licitud de la relevancia de la información obtenida en virtud de dicha investigación y de su propalación.

La aplicación de las técnicas de sondeo genético puede realizarse al momento de la contratación (selección de personal), durante la ejecución de la relación laboral (para efectos de la capacitación o el ascenso) o a efectos de la extinción.  En esta investigación nos dedicaremos solamente a los aspectos referentes al primer momento.

INTERESES EN CONFLICTO

Los análisis genéticos realizados a los aspirantes a un empleo pueden contribuir con la protección de éstos ante los riesgos que para su salud se deriven de su predisposición genética específica a la hora de realizar un tipo de trabajo determinado.  Es deber del empleador y forma parte de su función de protección laboral –consagrado en el artículo 100 de la Ley N°26842, Ley General de Salud - el resguardar al trabajador de posibles daños a su salud, lo cual exigiría que se haga empleo de los métodos existentes para adquirir información en beneficio de los trabajadores, incluyendo la realización de análisis genéticos.

            Por otra parte, este tipo de pruebas pueden servir también a los intereses del empleador al momento de determinar si un postulante satisface los requisitos de un centro de trabajo en particular, si debe prever una posible pérdida de horas de trabajo (ausentismo) o probables perjuicios a otras personas (compañeros de trabajo, empleador o clientes) por errores causados por defectos de tipo genético .  Sería, pues, legítimo por parte del empleador el tratar de prevenir o limitar los peligros para otras personas causados por el trabajador, así como los correspondientes costos generados (incremento de primas de seguro, menor productividad, etc.).

Los empleadores argumentan que ellos han realizado tradicionalmente sus decisiones de contratación en base a rasgos físicos y aptitudes ocupacionalmente relevantes, y que la información genética debería ser incorporada a fin de tomar estas decisiones, dado que constituye una necesidad de la empresa en un mercado competitivo.
            Podemos darnos cuenta de que la investigación y la revelación de las predisposiciones genéticas que son pertinentes para la relación laboral muestran desde ya una situación ambivalente.

            El que se asigne al trabajador un puesto de trabajo teniendo en cuenta las características que le otorga su predisposición genética puede favorecer sus propios intereses, en la medida en que se le protege contra riesgos que pondrían en peligro su salud y, al mismo tiempo, se puede contribuir con él al desarrollo de su personalidad mediante un trabajo que corresponda con su predisposición genética.  A su vez, las cualidades genéticas favorables encontradas pueden ayudarlo a obtener un mejor puesto .  El examen de ingreso o reconocimiento previo al inicio de la relación laboral, que se venía practicando en función de sus aptitudes, gracias a las técnicas de manipulación genética, ha cambiado.  Ahora, a cada trabajador se le brindaría las seguridades necesarias de acuerdo a su labor (prevención genético-laboral) o sería ubicado en el área o sector que genéticamente le corresponda (compatibilidad genético-laboral).

            Este conflicto de intereses ha sido resumido de manera muy acertada por Fernández Rodríguez cuando resume los diversos puntos de interés en función de la óptica de la que se parta: a) para el propio trabajador, con el fin de prevenirse, tratarse o cambiar de empleo o renunciar a las expectativas de promoción de uno nuevo, lo cual es compatible con un sistema de información y asesoramiento al margen del régimen laboral; b) para el empleador o empresario, de forma que reduzca los costes derivados de enfermedades potenciales futuras de sus trabajadores (tanto respecto a la actividad productiva en sí misma, como a las responsabilidades por accidentes originados por sus trabajadores y a la repercusión contributiva por bajas laborales y jubilaciones anticipadas por enfermedad), al excluir a los que presentan esos riesgos más elevados o reducir éstos; c) para otros trabajadores, si así se garantiza su seguridad y se pueden prevenir accidentes que les puedan lesionar (no del contagio de enfermedades trasmisibles pues no es el caso) originados por los compañeros con predisposición; d) para terceros relacionados con la empresa (p.e., clientes), de modo que se les eviten accidentes derivados de la manifestación de la enfermedad del empleado que presenta predisposición (p.e., conductores de medios de transporte de pasajeros, en especial pilotos de aeronaves,etc.); e) y finalmente, para el Estado, con el fin de poder cumplir de modo más eficaz sus funciones de prevención de accidentes y de protección de la salud de los trabajadores, mediante el establecimiento e imposición de medidas de prevención de riesgos y de higiene laboral.

Sin embargo, hay que tener en cuenta el interés que tiene la persona empleada en que no se revelen los elementos de su personalidad, que le preocupa mantener en secreto, sobre todo con respecto de su empleador.  Si se rechazara una solicitud de empleo en base a razones relacionadas con determinada predisposición genética, la consecuencia inevitable sería una carga tanto material como moral para la persona, habiéndose vulnerado su derecho a trabajar libremente, su derecho a la intimidad -intimidad genética - y su derecho a la igualdad de trato, todos éstos derechos fundamentales del ser humano.

Por último, es claro que no existe una estructura genética tipo que encaje plenamente con la relación laboral pues se debe tener en cuenta que el genoma de todo ser humano muestra aberraciones -y no por eso todos somos inaptos para un empleo-, y que además, a pesar de que en un sondeo genético se muestre la predisposición a ciertas enfermedades, éstas sólo se manifestarán cuando se sumen a esta predisposición factores ambientales.  Es decir, no se puede predecir con exactitud si efectivamente se manifestarán ciertos caracteres genéticos y tampoco -y aún mucho más importante- se puede determinar cuándo se producirán estas manifestaciones.

            Así queda planteado el problema: por un lado el derecho de la empresa a un proceso de selección adecuado, a escoger la mejor persona para el perfil del puesto; por otro lado, el derecho a la intimidad genética y a la no discriminación.

Por el lado de la empresa, el derecho a conocer los pormenores particulares del trabajador que se reputan decisivos para decidir acerca del reclutamiento y efectuar todas las verificaciones que permitan conocer si el solicitante del empleo padece alguna afección que lo incompatibilice para trabajar o permanecer en el medio donde su actividad ha de prestarse ; por el lado del trabajador el “derecho a no saber” (derecho a elegir no ser informado de las imperfecciones biológicas o genéticas propias) y sólo proporcionar en casos muy especiales aquella información genética vinculada estrechamente al perfil del puesto y no toda la que proporciona el sondeo genético y, en caso de ser proporcionada, el derecho a no recibir un trato diferente sin una razón objetiva y razonable.  En otras palabras,  están en juego, una vez más, la libertad de contratar y el derecho a no ser discriminado.

IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

Desde una perspectiva constitucional, cuando se habla sobre el tema de la igualdad, conviene poner en claro una doble dimensión: de un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del estado democrático de derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar.  Y, de otro lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad y de no ser objeto de forma alguna de discriminación .  Vale decir, que el principio de igualdad opera en el ámbito del Derecho Público y en el del Derecho Privado.  En el primer caso, se denomina igualdad ante la ley y obliga al Estado en el ejercicio de sus funciones (legislativa, administrativa y jurisdiccional).  En el ámbito del Derecho Privado, se le llama igualdad de trato y obliga a los particulares en todas las manifestaciones de su actuar jurídico .  Este tipo de igualdad, igualdad de trato, es la que vincula a la autonomía privada en sus diversas exteriorizaciones, normativas o no normativas.  Uno de sus principales campos de desenvolvimiento es el de las relaciones laborales, donde el principio prohíbe las discriminaciones al momento de la contratación, en la ejecución de la relación o a propósito de la extinción. Quedan comprendidas las decisiones unilaterales del empleador (no contratar o no promover o sancionar a un trabajador por un motivo injustificado), o de la organización sindical o de la autonomía colectiva.

Nuestra Constitución contiene no sólo en un mismo artículo, sino incluso en un único párrafo tanto la declaración de que los peruanos somos iguales ante la ley como la prohibición de discriminación:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

La utilización de este término, el propio sentido tajante en que se redacta la prohibición, y la existencia de un listado de circunstancias permiten reconocer que ésta no es una simple especificación del principio, sino un mandato especial que, aun cuando derivado del principio de igualdad, va más lejos y dice algo distinto del mandato de igual protección en el marco de la ley.  El principio de no discriminación "no es la simple consecuencia de la igualdad sino una aplicación modulada y dinámica de ésta" .

Ni en su contenido ni en su alcance, la prohibición de discriminación por razones determinadas de la segunda frase del numeral 2 (del artículo 2) es una simple manifestación del principio de igualdad general de trato, o una mera determinación de no razonabilidad de ciertas distinciones.  Debemos reconocer entonces, a esta segunda frase, autonomía propia como disposición diferenciada.

En la evolución de concepto de discriminación, uno de los puntos relevantes ha sido el paso de una concepción neutra de discriminación a una concepción negativa.  Según refiere Rodríguez-Piñero , originariamente en el idioma inglés, “to discriminate” y “discrimination” tenían una doble significación, una de carácter neutro, en el sentido de percibir, notar o hacer una distinción o diferencia entre objetos; y otra, en un sentido que cabría llamar positivo (sin sentido peyorativo), equivalente al término castellano “discernimiento”, o sea el poder de hacer observaciones y diferenciaciones con agudeza, sutileza y exactitud.   Sin embargo, es con la práctica judicial norteamericana relativa a la 14ª Enmienda a la Constitución, aprobada por el Congreso norteamericano en 1866, que se sentaron las bases para una consideración peyorativa del término lo cual llevó a la distinción entre dos diferentes sentidos del término, el neutro y originario (discrimination between), y el nuevo y negativo (discrimination against), que hace referencia a una distinción perjudicial injusta contra un individuo o grupo en razón de sus caracteres personales.  En un primer momento, el uso negativo fue minoritario, prevaleciendo el sentido neutro y originario del término, y sólo es a mediados del pasado siglo cuando acaba prevaleciendo el segundo.

El uso del término se generalizó muy pronto, y en el seno de las Naciones Unidas fue cristalizando un concepto específico de discriminación consistente en negar a ciertos individuos la igualdad de trato por pertenecer a un determinado grupo o categoría social, restringiéndoles por ello su derecho de igualdad en contra de la común dignidad de los seres humanos.

En otras palabras, el concepto de discriminación ya no se considera más sinónimo de mera diferencia o distinción de trato, sino que se califica en un doble sentido: en primer lugar, con relación al criterio de distinción, relativo a la consideración del individuo como perteneciente a un grupo o categoría particular, en razón de lo cual se le discrimina; y, en segundo lugar, que tal discriminación coloca a ese individuo o grupo en una situación adversa o peyorativa, lo que supone una negación del principio de igualdad y, por ello, una afrenta a la propia dignidad humana .

En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia aparecen tanto el significado clásico de discriminar, como “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra”, como el nuevo sentido de “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”, sentido “peyorativo”, que es el que desde luego asume el artículo 2 numeral 2 de nuestra Constitución.
           
La primera definición de discriminación contenida en un acuerdo internacional de ámbito universal es la que establece el artículo 1.1 del Convenio 111 sobre discriminación (empleo y ocupación) de la OIT de 1958, que a su letra señala:

“Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”

Esta definición contiene desde ya los tres elementos señalados por Balta que encontraremos en todas las definiciones internacionales sobre discriminación: un acto, un motivo o razón y un resultado .  Un acto: el tratarse de una desigualdad de tratamiento, consistente en una distinción, exclusión o preferencia; un motivo o razón: el que esa desigualdad de tratamiento se base precisamente –y de manera imprescindible- en una de las causas que menciona; y un resultado: el que tenga por efecto anular ya sea la igualdad de trato, ya sea la igualdad de oportunidades, en los temas concretos a los que el convenio se refiere .

Desde este punto de vista, no toda distinción, incluso aquella desventajosa, supone una discriminación, sino sólo aquella desprovista de una justificación objetiva y razonable, en función del objetivo de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios respecto a esos objetivos .

El numeral 2 del artículo 2 de la Constitución provee una lista de condiciones que no pueden ser tomadas en consideración como fundamento de creación o de mantenimiento de diferencias sociales.  Estas condiciones se pueden dividir, siguiendo a Rodríguez-Piñero , en condiciones de tipo personal y de tipo social:

"Unas (las condiciones personales), corresponden a características inmanentes, 'heredadas', del ser humano, con las que éste nace, que responden a su ser biológico; así, el nacimiento, la raza, el sexo, la condición o circunstancia personal.  Aquí, lo que está en juego, básicamente, es la idea de igualdad entre los seres humanos, que se negaría cuando tales circunstancias pueden suponer un perjuicio para el que ha 'nacido' con ellas.

Otras causas (las condiciones sociales), aunque pueden estar influidas por el factor hereditario, son, a su vez, productos de decisiones o elecciones del ser humano; así, la religión, la opinión y algún tipo de condición o circunstancia social.  En este tipo de causas, no sólo está en juego la igualdad, sino también el ejercicio de ciertas libertades y derechos."

            En otras palabras, las condiciones personales son aquellas que tienen que ver con las características indisponibles de los hombres protegiendo la igualdad entre los hombres y grupos sociales; mientras que las condiciones sociales son aquellas que poseen un carácter disponible a través de las cuales el hombre puede ejercitar ciertas libertades y derechos.

Sin embargo, este numeral contiene, a su vez, una especie de cláusula general que le permite una aplicación expansiva y evolutiva, ya que siempre será posible interpretar esa norma conforme a la realidad del tiempo en que han de ser aplicada.  Con la indicación de "de cualquier otra índole" el legislador no buscaba referirse a cualquier motivo, sino a cualquier motivo de discriminación.  Esta cláusula final no se redacta pensando tanto en incluir cualquier motivo imaginable sino en incluir un conjunto de factores que condicionan la situación social de una persona, aunque esas razones o motivos adicionales no se hayan señalado expresamente.  De tal forma que, cuando los actos basados en condiciones "de cualquier otra índole" no repercutan globalmente en la posición de un individuo en la sociedad, podrá hablarse de desigualdad de trato, e incluso podrá estar prohibida, pero no se tratará de una discriminación.

DISCRIMINACION GENETICA

Teniendo en cuenta lo antedicho, se habría configurado hoy en día una nueva categoría discriminatoria: la discriminación por motivos genéticos o genoismo, la cual nos permitimos definir como toda aquella conducta (distinción, exclusión o preferencia) basada en una distinción hecha en base a categorías o características genéticas que niegan a ciertos grupos la igualdad de trato o de oportunidades  y que constituyen una afrenta contra la dignidad humana.

Las características de la discriminación genética en el acceso al empleo, en nuestra modesta opinión, son:

1. Supone un sondeo o screening genético previo.  No necesariamente la prueba genética tiene que haberse realizado con motivo de un requerimiento para el acceso al empleo sino que puede haber sido realizada anteriormente y almacenada en un banco de datos genéticos a cuya información el empleador haya tenido acceso.

1. El acto en el que consiste la discriminación se produce por distinción, exclusión o preferencia.  Sostiene Rubio que la distinción consiste en tratar de manera distinta a las personas sin causa debida; la exclusión en reconocer situaciones, derechos o atribuciones a unas personas y desconocerlas a otras que, en principio, tendrían igual derecho; y la preferencia, en dar un trato más favorable a quien tiene igual o menor condición de merecimiento que el otro al que se posterga.  Es decir, el acto consiste en la adopción por parte del empleador de una decisión vinculada al empleo en base a un motivo legalmente prohibido .

1. La desigualdad de tratamiento debe estar basada en una característica genética.  En otras palabras, la presencia o ausencia de determinado gen dentro del genotipo del postulante al empleo es un motivo imprescindible para el empleador al momento de tomar la decisión.  No siendo necesario que, por ejemplo, se haya manifestado la enfermedad a la que predispone ese gen. 

1. El resultado de esta decisión basada en la presencia o ausencia de un gen acarrea una situación adversa o peyorativa que niega el principio de igualdad y a la vez vulnera la dignidad humana.  En este sentido concordamos con Balta cuando sostiene que no se requiere de la existencia de un daño económico concreto y directo, sino que basta cualquier tipo de desventaja, incluso el riesgo de que se produzca tal desventaja.

1. Las características genéticas (la presencia o ausencia de determinado gen) calzan perfectamente dentro de las condiciones "de cualquier otra índole" a la que se refiere el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución. En este caso se  hablaría de una condición personal pues se trata de características inmanentes al ser humano, que corresponden a su ser biológico.  No obstante, en el caso de la discriminación por motivo genéticos no será posible siempre sostener, como lo hace Rodríguez-Piñero , que las circunstancias personales sean características con las que el ser humano haya "nacido", pues dados los avances en ingeniería genética -y sobre todo en el campo de las manipulaciones genéticas- será muy probable que en un futuro se puedan realizar intervenciones al genotipo por las cuales sea posible añadirle genes y por tanto ya no será factible hablar de características "heredadas”.

 TIPOS DE DISCRIMINACION GENETICA

La discriminación genética, en tanto discriminación, puede ser de dos tipos: discriminación directa y discriminación indirecta.

Todo acto de un empleador que suponga un tratamiento intencional desfavorable y que carezca de una razón objetiva y razonable, constituirá discriminación directa. En estos casos el empleador simplemente se basa en un motivo prohibido para adoptar una decisión vinculada al empleo de un trabajador.  Este tipo de discriminación se denomina también tratamiento distinto o diferente y es el tipo de discriminación más fácilmente detectable.

Por su parte, el concepto de discriminación indirecta podría formularse en los siguientes términos: práctica formalmente neutra, pero discriminatoria en sus efectos, o en términos de Balta : “utilización de criterios de selección legalmente válidos que, no obstante aplicarse por igual a todas las personas involucradas, afectan adversamente a un grupo protegido mucho más que a otro y no se encuentran justificados por las necesidades del negocio”.  En la discriminación indirecta “no existe” aparentemente intención de discriminar por parte del empleador, sino que se configura a partir del impacto adverso causado por la decisión adoptada por el empleador.  Se trata de prácticas justas en apariencia, pero discriminatorias en su aplicación.

Así, sería una discriminación genética directa el que el empleador se negara a considerar las solicitudes de las personas que en su cariotipo tuviesen dos cromosomas X (genotipo femenino, es decir de sexo femenino).

También puede configurarse una discriminación genética indirecta o impacto adverso, por ejemplo, en el caso de un empleador que convocara trabajadores para un puesto de oficina con el requisito de que en su sondeo genético no tuviesen el gen de la anemia falciforme o sickle cells anemia.  Esta exigencia tendría que ser satisfecha por igual por cualquier postulante, pero se sabe que esta enfermedad (el gen de esta enfermedad) se presenta en su mayoría en personas de raza negra, por tanto estas personas tendrán menores probabilidades de cumplir con dicho requisito que las personas de raza blanca.  La utilización del criterio de selección en este caso es ilegal porque, de un lado, descalifica para el puesto a una proporción de personas de raza negra mucho mayor que la proporción de personas de raza blanca descalificadas por ese mismo criterio de selección, y de otro lado, porque las necesidades del negocio –en este caso un puesto de oficina- no exige que los trabajadores no tengan este gen de la anemia falciforme.

MARCO NORMATIVO NACIONAL DE PROTECCIÓN A LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO

            Hemos hablado hasta aquí de las técnicas de manipulación genética que pueden estar involucradas en los supuestos de discriminación en el ámbito laboral y de los intereses contrapuestos que pueden estar en juego, de un lado, por parte del trabajador y del otro lado, por parte del empleador.  Luego, hemos diferenciado el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, brindando una definición a lo que hoy en día se conoce como discriminación genética o genoismo.  Ahora nos toca analizar si el marco normativo nacional es adecuado y suficiente de tal forma que pueda comprender el nuevo supuesto de discriminación planteado por este trabajo, que es la discriminación genética, brindando así un marco de protección al trabajador con la finalidad de que éste pueda accionar en caso de que se vean vulnerados  de sus derechos.

La prohibición de discriminación contenida en al artículo 2º, numeral 2  de la  Constitución en concordancia con el Convenio 111 de la OIT son el fundamento del análisis de la discriminación  en el acceso al empleo, junto al artículo  26º,  numeral 1 de la misma, que recoge  el principio  de igualdad de oportunidades en el empleo sin discriminación.  Esta es sin duda, la base en la que se apoya la Ley Nº 26772, ley que dispone que las ofertas de empleo no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato. 

Para Vinatea dicha Ley, junto con su reglamento, establecen que todo requerimiento de personal que: i) no se encuentre previsto en la norma; ii) carezca de una justificación objetiva y razonable; y iii) se encuentre basado en motivos que nuestro ordenamiento jurídico considera prohibidos, será tachado de discriminatorio.

Nosotros, por nuestra parte, comprendemos que dentro del texto normativo de esta ley se encuentran comprendidos todos aquellos elementos que configuran la discriminación, descritos anteriormente: 1) un acto consistente en una distinción, exclusión o preferencia; 2) un motivo o razón por el cual el tratamiento desigual se base precisamente -y de manera imprescindible- en una de las causas prohibidas, careciendo de toda justificación objetiva y razonable; y 3) un resultado que tenga por efecto anular ya sea la igualdad de trato, ya sea la igualdad de oportunidades.

El acto estaría configurado, según esta Ley, por todo requerimiento de personal que implique un trato diferenciado; la razón de este tipo de trato no estaría prevista en ninguna norma y además estaría basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o de cualquier otra índole; y el resultado sería la discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato.

De acuerdo a estos preceptos el no poder acceder a un empleo por presentar alteraciones genéticas reveladas en un sondeo genético o el ser elegido dentro de un grupo -lo que implica ya una preferencia sobre el resto del grupo y por tanto un trato desigual- por poseer  determinadas características genéticas, y el que éstas sean consideradas como requisito para acceder a un empleo configuran discriminación puesto que:

1. En primer lugar, el acto, ya sea que se realice distinguiendo, excluyendo o haciendo preferencia de un aspirante respecto a otro, consistiría en la adopción por parte del empleador de una decisión vinculada al empleo en base a un motivo legalmente prohibido.

1. En segundo lugar, el sometimiento a exámenes de tipo genético (sondeo genético) no se encuentra previsto en la ley como un requisito indispensable para acceder a un empleo.  Además, debemos señalar que de crearse una ley que exigiese este requisito, ésta sería inconstitucional por atentar contra el derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a la salud e incluso el mismo  derecho a la libertad, todos los cuales tienen el rango de derechos fundamentales, con caracteres muy privilegiados.

Según Espinoza Espinoza , clásicamente se entiende que el derecho a la integridad "permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo, frente a posibles atentados de terceros que pretenden dañarlo de alguna manera".  Se trata de un postulado abstencionista que coincide con el deber social de respeto para con el individuo.  Empero, debemos abandonar esta noción de integridad y considerarla en un contexto más amplio en el cual se le asocia a una característica consustancial a la persona individual.  Es la persona entendida dinámicamente en la interacción psiche y soma, que se debe tutelar.  De esta forma, cuando se viola el derecho a la integridad mediante en examen genético sin el pleno consentimiento del individuo, no solamente se está violando su derecho a la integridad física sino también su derecho a la integridad psíquica, toda vez que estos exámenes poseen un efecto estigmatizante y crean ansiedad.  Además, como advierte Fernández Sessarego   "hay acciones que no dejan heridas físicas aparentes, pero conllevan un sufrimiento, dolor o angustia".  Es dentro de esta interpretación extensiva que debe asumirse el mencionado derecho.  Y qué mayor angustia que la de someterse a un análisis no consentido de la molécula que contiene la información de cada parte de nuestro organismo y que nos hace diferentes unos de otros y que por tanto determina nuestra individualidad en este planeta.
A su vez se puede ver vulnerado el derecho a la salud, protegido por el artículo 7° de la Constitución, ya que se entiende a aquélla no solamente como el dato fáctico de no estar enfermo, sino como una situación de bienestar, que juntamente con el derecho a la integridad, constituyen ambos dos aspectos, el primero dinámico y el segundo estático de una misma realidad, cual es la irrescindible unidad bio-psico-social en la que consiste el ser humano.
El hecho de solicitar pruebas genéticas como requisito para el acceso al empleo de manera sistematizada e involuntaria o de tener acceso a una base de datos genéticos por parte de los empleadores atenta también en contra del derecho a la libertad, entendida ésta como la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley y la moral impongan.  Todo hombre tiene derecho a la libre autodeterminación.  Una ley que promueva el requerimiento de sondeos genéticos como método de calificación para acceder a un trabajo no merece llamarse ley pues carece de legitimación y por tanto, imponer su obediencia es un claro atentado contra la dignidad.
Recordamos además que la dignidad humana no es cualquier derecho, sino que es el derecho fundamental que da origen a todos los demás derechos.  Es una condición, una calidad de la persona que expresa su esencia, por la cual todo hombre tiene derecho a que se le reconozca como un ser que es un fin en sí mismo y no como un simple medio al servicio de otros fines.  Por tanto, consideramos que el sólo hecho de elaborar una base de datos genéticos de los aspirantes a un empleo, aún mediando el consentimiento expreso de las personas, atenta contra su dignidad puesto que ocurre un desdoblamiento entre la esencia misma del ser humano y sus componentes corporales, de tal forma que pierde su condición de ser moral y se transforma en un simple dato científico despojado de toda calidad humana y deviene -muy fácilmente- en objeto de posibles manipulaciones que obedecen a criterios de mera conveniencia.

1. En tercer lugar, la desigualdad de tratamiento se basará en  una característica genética desprovista de toda justificación objetiva y razonable.  Es decir, la presencia o ausencia de determinado gen dentro del genotipo del postulante al empleo es un motivo imprescindible para el empleador al momento de tomar la decisión.

Empero, cabe hacer una acotación, puesto que algunos “audaces” podrían interpretar esto que acabamos de decir en consonancia con el artículo 11 del Código Civil que establece:

Artículo 11°.- Son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o física sea motivo determinante de la relación contractual.

y pensar que sí puede realizarse pruebas genéticas a los postulantes a un empleo, con su consentimiento, cuando exista una razón objetiva y razonable que sugiera que puede existir una afectación de su salud síquica o física durante la futura relación laboral.
Sin embargo, estamos en desacuerdo con esta interpretación.  Opinamos que si la única justificación objetiva y razonable que puede existir al tratar de implementar las pruebas genéticas como requisito para un empleo es la conservación de la salud o aptitud síquica futura durante la relación laboral, esta conservación será independiente y no se desprenderá necesariamente de un examen de sondeo genético y nos basamos en las razones siguientes:

1. El grado de verosimilitud o fiabilidad de estas pruebas aún no ha alcanzado un nivel absoluto.
2. La manifestación de los genes, expresándose, por ejemplo, en enfermedades, no depende sólo de la ubicación de éstos dentro del genotipo de un individuo sino que depende también de factores ambientales para su desarrollo.
3. El poseer un determinado gen no necesariamente implica que éste se manifestará ni tampoco cuándo se manifestará, de llegar a hacerlo.  El poseer determinado gen sólo indica la predisposición a una enfermedad, mas no el diagnóstico concluyente.
4. No existe, como ya señalamos, una estructura genética tipo y, además, todo genotipo está compuesto de “errores” o aberraciones y no por eso todos seríamos inaptos para un empleo.
5.  A pesar, de que utópicamente, existiese el humano genéticamente perfecto, éste no estaría a salvo -como  nadie lo está- de sufrir alguna mutación genética por factores externos, como por ejemplo las radiaciones, que afecten su patrimonio genético.

De tal forma que, a nuestro parecer, la predisposición a desarrollar determinada cualidad o enfermedad relacionada a un gen, argumentando la conservación de la salud o aptitud síquica futura, no será jamás una justificación objetiva y razonable para solicitar un sondeo genético como requisito para un empleo.

1. En último lugar, el ser calificado de “prácticamente enfermo” (predispuesto a una enfermedad) o “genéticamente inferior o superior” supone una inclusión dentro de lo que la Constitución (artículo 2º numeral 2) y el artículo 2º de la Ley llaman “condición de cualquier otra índole”, calificada dentro de las condiciones personales por ser una característica inmanente del ser humano.

Existe entonces, un inicial marco de protección por el cual, en principio ningún solicitante estaría obligado a prestar su consentimiento para que se le realice un sondeo genético y, en el caso de realizarse, tendría derecho a no ser discriminado por poseer una  característica genética diferente.

Seguidamente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4º del Reglamento  de esta Ley, D.S. Nº 002-98-TR, no constituye causa objetiva  y razonable de diferenciación aquellos requisitos que se sustenten en las preferencias subjetivas de los clientes, los costos derivados de la contratación o admisión de una persona. Los requisitos impuestos a propósito de cualquiera de estos motivos serán considerados discriminatorios.  Dentro de esta lógica, serán consideradas ofertas  discriminatorias, por ejemplo aquellas que impongan como requisito para obtener un empleo el tener determinadas características físicas (buena presencia) o genéticas (mayor resistencia al sueño). En la misma línea, el hecho de exigir que los postulantes pertenezcan a determinado sexo o que “carezcan” de enfermedades -lo cual no se podría determinar con exactitud ni aun mediante pruebas genéticas- constituye la manifestación de requisitos de alto contenido discriminatorio.  Además, según la norma, el hecho que el contratar a un trabajador con mayor tendencia a manifestar una enfermedad de Parkinson (y que en efecto la manifieste posteriormente) le conlleve al empleador mayores gastos tampoco sería considerado como una causa objetiva y razonable.

A su vez, según el artículo 3º del Reglamento las calificaciones exigidas para el desempeño de un empleo, no se consideraran prácticas discriminatorias. Este dispositivo encuentra correlato en el artículo 1º inciso 2 del Convenio de la OIT Nº 111, que señala que no se considerarán discriminatorias “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado”, lo cual resulta bastante aceptable pues las calificaciones profesionales no pueden ser consideradas como base para la calificación de conductas de discriminación, pues si algún criterio de distinción debe admitirse, el de la calificación es el más inocuo y consistente de todos.  Sin embargo sería inválido relacionar esta calificación con la mayor o menor aptitud (por ejemplo aptitudes matemáticas o literarias) para el empleo que se pueda detectar en un sondeo genético.

Para Vinatea :
(…)la razonabilidad o justificación de la medida solo podrá ser determinada en cada caso concreto, pues el objetivo de la norma no es anular la libertad de contratación del empleador sino más bien compatibilizarla con el derecho a la igualdad, procurando que la selección de personal se realice en base a lo méritos y aptitudes de quien postula al empleo.

            De tal forma que es la evaluación de cada caso según los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad la que nos dirá si se trata de una decisión discriminatoria.

Sin lugar a dudas, lo que la norma postula parte de la premisa según la cual toda persona que cuente con la calificación necesaria para obtener determinado empleo debería tener la oportunidad de competir por él y, eventualmente, de obtenerlo y conservarlo, con total prescindencia de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc., e incluso de su apariencia física y su estructura genética.  Lo que la norma pretende impedir es que existan personas que sean descalificadas debido a ciertos motivos que nuestro ordenamiento considera prohibidos, otorgando mejores posibilidades a aquellas personas histórica y socialmente discriminadas. En consecuencia, ello supone limitar la decisión del empleador a criterios referidos esencialmente a las calificaciones para el puesto de trabajo, lo que probablemente determinará que los empleadores se vean en la necesidad de documentar los criterios objetivos a utilizar para la selección de su personal.  El objetivo final sería conseguir que las ofertas y la selección para los puestos de trabajo respondan a los méritos y aptitudes de quienes postulan a un empleo por ser éstos los únicos criterios objetivos y razonables para efectuar una decisión.

Cabe señalar, que si bien la Ley y su Reglamento recogen expresamente los factores establecidos en la Constitución (y con esto limita las ofertas de empleo que incurran en discriminación directa), la regulación de la discriminación en el acceso al empleo es incompleta pues no se contemplan los supuestos de discriminación indirecta, situación que, como hemos señalado, también puede ocurrir en los casos de requisitos como el examen genético.

¿ES NECESARIO REGULAR LA DISCRIMINACION GENETICA EN EL PERU?

            Si bien algunos pueden pensar que los sondeos genéticos y la consiguiente discriminación genética están fuera del alcance de nuestra realidad, lo cierto es que ya han existido casos de discriminación genética.  La historia recientemente nos demuestra que la discriminación genética es un motivo de preocupación.

            Durante los años setentas líderes de la comunidad negra estadounidense sintieron que la anemia falciforme no recibía una atención médica adecuada.  Esto llevo a que el congreso aprobara la Nacional Sickle Cell Anemia Control Act en el año 1972 con la finalidad de subvencionar programas de exámenes voluntarios.  Muchas personas fueron “sondeadas”, sin embargo, por un inadecuado consejo genético se produjo una gran confusión al momento de interpretar los resultados.  Las consecuencias en los centros laborales no se hicieron esperar.  Algunos individuos a los que se les encontró el gen de la anemia fueron objeto de discriminación laboral y sus compañías de seguros les aumentaron las primas.  Adicionalmente, algunos postulantes a empleo fueron rechazados y otros despedidos porque se determinó que eran portadores (sólo tenían el gen mas no habían desarrollado síntomas) de la enfermedad .

            Un estudio realizado en 1996 por profesionales de las facultades de medicina de Harvard y Stanford mostró que un sinnúmero de instituciones, incluyendo aseguradoras, profesionales clínicos, agencias de adopción, fuerzas armadas, empleadores, centros educativos y bancos de sangre, estaban comprometidas.  Específicamente en lo que se refería a empleadores, el estudió reveló que en muchos casos los individuos creyeron que no fueron contratados o fueron despedidos debido a su condición genética.  En otros casos, se vieron obligados a permanecer en su lugar de trabajo, a pesar de existir un lugar de trabajo más deseable, por temor a no obtener un seguro médico en su nueva posición .

            La lucha contra la discriminación genética recién empieza.  De nuestra legislación no puede desprenderse la obligatoriedad de someterse a un sondeo genético.  No obstante no puede desconocerse la posición discriminatoria en la que cae el aspirante a un empleo ante la exigencia del trabajador de someterse a dicha prueba.  Hasta el momento, en muy pocos países –menciónese Suecia , Austria y Estados Unidos - existe una legislación específica al respecto.  Y ya hemos visto que en nuestro país, la discriminación genética estaría comprendida dentro de las normas que prohíben la discriminación en el acceso al empleo.  Sin embargo, a pesar de no ser sistemática –actualmente-, la discriminación genética ocurre en una amplia variedad de contextos y afecta gravemente tanto al trabajador como a su familia.  Por esta razón juzgamos necesaria una regulación específica con la finalidad de determinar los linderos del concepto de discriminación genética en general, y sobre todo en el ámbito laboral, dadas las trascendentales consecuencias que puede acarrear.

            Además la frecuencia en el uso de los sondeos genéticos, si bien puede parecer inalcansable para una realidad tercermundista como la nuestra, se está expandiendo y, por tanto, abaratando sus costos, por lo que se avisora un continuo incremento y expansión de estas técnicas llegando a ser habituales.  De tal forma que resulta de vital importancia establecer los estándares para asegurar que la información genética sea usada de manera favorable al ser humano.

No sólo es legítimo sino también razonable descubrir la relación entre la predisposición genética y las enfermedades profesionales y, gracias a ello, controlarlas.  Sin embargo, la obligación de participar en dicha investigación genética no puede derivarse de la relación laboral con el fin de que el trabajador no pueda participar en ella sin haber otorgado previamente su consentimiento.

Hemos intentado delinear el concepto de discriminación genética en el ámbito laboral y sus características principales pues estamos seguros de que en un futuro no muy lejano éste será un tema poco infrecuente –y de esto ya se han percatado algunos .  Es por esta razón que la función del Derecho Laboral, y en general las distintas ramas del Derecho, no sólo deben dirigirse a evitar el debilitamiento de los derechos de los trabajadores como son el derecho a trabajar libremente y el derecho a la no discriminación, esto sin constreñir el derecho del empleador a la libre contratación; sino que deberán anticiparse a la vulneración de éstos.