09 de Marzo de 2005
Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 80, Mayo 2005, Año 10, p.105, Editorial Gaceta Jurídica,

Rocío Villanueva, defensora adjunta de la defensoría del Pueblo, ha publicado en los recientes días un artículo que ha sido difundido por una serie de organismos muy interesados en la distribución y comercialización de la denominada píldora del día siguiente. Con el título "otra vez sobre la píldora del día después" ( ) refiere Villanueva que en Chile los magistrados de la Novena Sala de Apelaciones de Santiago han resuelto unánimemente permitir la comercialización del Postinor 2, que es una de las marcas de la llamada píldora del día siguiente o, como la llaman en Chile, del día después ( ). Comenta Villanueva que el reciente fallo de la Novena Sala de Apelaciones Chilena se ha basado en primer lugar, en que la protección al no nacido supone "la certeza previa de que existe un ser de esa naturaleza a quien proteger", lo que no ocurre "desde que no se ha dirimido científicamente la circunstancia fundante y primaria sobre el tema, consistente en saber en qué momento se produce la concepción, esto es, si en el acto de la fecundación o en la implantación". En segundo lugar, que para aspirar a proteger la vida del que está por nacer se requiere "conocer exactamente los efectos del fármaco señalado en el complejo proceso de la concepción humana", "lo que no resulta posible por el nivel de desarrollo y certeza hasta el momento por la investigación científica", señalando la sentencia que hay duda científica para resolver el conflicto. Finalmente la defensora adjunta de la defensoría del pueblo con énfasis señala que "si bien el mencionado fallo señala que "se avanza en términos de comprobar que la actuación del fármaco es anterior a la anidación" pudo haber sido más enfático en cuestionar el efecto antiimplantatorio de la píldora, pues hasta el momento no existe ningún estudio científicamente relevante que compruebe que ese efecto se da. No obstante es importante recalcar que la citada sentencia afirma que no es posible "reconocer derechos y obligaciones" a partir de hipótesis científicas no demostradas, como la del efecto antiimplantatorio".

No es nuestra intención rebatir uno a uno, los inexactos considerandos que conocemos del fallo de la Novena Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, pues respecto de cada uno de ellos se ha escrito demasiado, muchísimo diríamos nosotros. Así tenemos que sobre el momento del inicio de la vida es prolífica y abundante la información publicada al respecto por los más importantes biólogos, científicos de la genética y de la medicina que coinciden en afirmar que el inicio de la vida se da inexorablemente al momento de la fusión del gameto femenino y masculino ; sobre el tercer efecto antiimplantatorio son los mismos fabricantes de la píldora en cuestión quienes afirman y reconocen expresamente en la bula de presentación los cambios en el endometrio que dificultan la anidación del concebido ; y finalmente respecto a la inexistencia de ningún estudio científicamente relevante que compruebe el "tercer efecto" no queda más que decir que conforme al más elemental derecho procesal, la carga de la prueba de la inocuidad del producto referido le corresponde a quienes lo fabrican y promueven .
Pero sí es nuestra intención pronunciarnos respecto de una grave e incomprensible posición que asume la Novena Sala de apelaciones de Santiago y que replican sus apasionados seguidores en el Perú, al permitir la distribución y comercialización del potencial abortivo, teniendo en cuenta que al fin y al cabo se pronuncian sobre el más importante, básico, primario y preexistente derecho humano y bien jurídico protegido: la vida; que en esta oportunidad "por carecer de pruebas científicas" debió considerarlo a la luz de los principios generales del derecho, en su posición (el colegiado) de garantes de la seguridad jurídica de nuestras sociedades.

Pasamos a explicarnos:

1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Enseña la doctrina que los principios generales del derecho son las "ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico. Su función no se reduce al caso particular de las lagunas existentes en la legislación sino que en realidad toda la experiencia jurídica y por lo tanto también la legislación que la integra descansa sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como los pilares y las paredes maestros del edificio jurídico. De ahí que a la luz de lo principios jurídicos, es como debemos interpretar y aplicar lo modelos jurídicos a la relación social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de ajuste. En definitiva, dichos principios generales constituyen las bases teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico que recibe de ellas su sentidos ético, su medida racional y su fuerza vital e histórica" ( ) ( ). En el mismo sentido se pronuncia el jurista Max Arias Schreiber Pezet, cuando nos menciona que "… (Cuando) la diversidad de la vida humana y su problemática no puede encasillarse dentro de normas específicas, es inevitable recurrir a los principios generales de derecho, que por su flexibilidad permiten la tutela jurídica de intereses superiores de la persona humana" . Pero veamos cuales principios consideramos primordiales para el caso, por su importancia y vigencia:

2. EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.
Este principio es muy utilizado en el derecho desde la antigua roma. Su aplicación no pierde vigencia y cada vez más adquiere actualidad pues informa al derecho moderno heredero de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Básicamente el "in dubio pro reo" se dirige al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria ordinaria, quede aún duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverlo. En el mismo sentido, consideramos que debió haber actuado el colegiado sureño aplicando el beneficio de la duda a favor del aún no nacido, considerando que para ellos "subsiste la duda" de los efectos químicos del producto farmacéutico. Sin embargo a pesar de esto y en rigor jurídico podrá ciertamente alegarse que no es posible atribuir beneficios o restringir derechos ante la incertidumbre de la existencia de sujetos de derecho. El derecho tiene también una respuesta para esta "duda".

3. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO
El principio precautorio recientemente se ha encumbrado como principio general del derecho. Se origina en el principio alemán de Vorsorge, o previsión. En la base de las primeras concepciones de este principio estaba la creencia de que la sociedad debe esforzarse en evitar el daño ambiental mediante una cuidadosa planificación de las acciones futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente dañinas. El Vorsorgeprinzip se transformó a comienzos de los años 70 en un principio fundamental de la legislación ambiental alemana (balanceado por los principios de la viabilidad económica) y ha sido invocado para justificar la implementación de políticas firmes contra la lluvia ácida, el calentamiento global y la contaminación del Mar del Norte. También ha propiciado el desarrollo de una pujante industria medioambiental en ese país. Desde esa época se ha producido un fortalecimiento del principio precautorio en los acuerdos políticos internacionales, en las convenciones acerca de preocupaciones medioambientales que afectan altos intereses, y en las cuales la ciencia es incierta, y en las estrategias nacionales para el desarrollo sustentable. El principio fue introducido en 1984 en la Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte. Luego de esta conferencia se integró el principio en varias convenciones y acuerdos internacionales, incluyendo la Declaración de Bergen sobre Desarrollo Sustentable, el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea, la Convención de Barcelona y la Convención sobre Cambio Climático Global. Finalmente una de las mayores expresiones a nivel internacional del principio precautorio es la Declaración de Río, firmada en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo, llamada también Agenda 21. La declaración señala: "Para proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus capacidades, aplicarán en toda su extensión el enfoque precautorio. En donde existan amenazas de daños graves o irreversibles no se usará la falta de certeza científica total como razón para postponer la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir el deterioro medioambiental." ( ) ( )
A saber por la abundante literatura al respecto podemos sintetizar el derecho precautorio en los siguientes aspectos:
1. Las personas tienen el deber de actuar de forma anticipada para prevenir daños.
2. La responsabilidad de la prueba de inocuidad de una nueva tecnología, proceso, actividad, o sustancia química es del proponente, no del público en general.
3. Antes de usar una nueva tecnología, proceso, actividad, o sustancia química, las personas tienen la obligación de examinar una gama completa de alternativas, incluyendo la alternativa de no hacer nada.
4. Las decisiones que apliquen el principio precautorio deben ser abiertas, bien informadas y democráticas y deben incluir a las partes afectadas.

En aplicación de este principio la Sala debió considerar lo siguiente:
1. Deber de actuar para prevenir daños:
Las acciones preventivas deben efectuarse, preferentemente, en la etapa de diseño de una actividad potencialmente riesgosa, a fin de garantizar que tengan el mayor efecto posible: Los defensores de la píldora abortiva debieron demostrar con certeza científica antes de su comercialización y durante su etapa investigatoria que sus efectos farmacodinámicos y farmacocinéticos no impiden la implantación del embrión en el endometrio materno y en consecuencia no causan daño al ser humano en formación.
Sin embargo el principio precautorio no cumple su propósito a menos que se implementen métodos preventivos para llevar a cabo la acción precautoria. De otro modo, sólo se substituirá un riesgo por otro, o el problema persistirá, aunque en menor grado. Sin embargo, es posible pensar en una amplia gama de acciones precautorias, desde las más débiles (estudio intensivo de un problema) hasta las más firmes (prohibición o eliminación gradual de una actividad específica). Numerosas herramientas han sido utilizadas en diversas partes del mundo para llevar a cabo políticas precautorias en material ambiental, como son las siguientes: a) Prohibiciones y eliminaciones, y b) Cuestionamiento de si el producto es estrictamente necesario. Vemos pues como la Sala si tuvo opciones posibles… ¿Faltó imaginación?

2. La responsabilidad de la prueba de inocuidad de una nueva tecnología, proceso, actividad, o sustancia química es del proponente, no del público en
General:
Quienes proponen la libre distribución y comercialización de la píldora en cuestión, es decir los fabricantes y el Ministerio de Salud chileno deben demostrar que ella no causará daño a la salud humana. En este sentido les cabe demostrar la inexistencia de modificaciones en el endometrio como consecuencia de su consumo (aunque los mismos fabricantes lo reconocen) y además demostrar lo indemostrable: que una vez fecundado el óvulo no hay vida humana y por lo tanto no hay sujeto de derecho que defender. En materia ambiental hay quienes plantean que este presupuesto puede acarrear el requisito de proporcionar un fondo de compensación para pagar aquellas reclamaciones de responsabilidad en las que no se han incurrido en daños, sujetas a un arbitraje y verificación independiente, pero para el caso en cuestión cabe la pregunta ¿Qué fondo de compensación cabe si años después se establece con claridad la comisión de miles de abortos químicos?

3. Antes de usar una nueva tecnología, proceso, actividad, o sustancia química, las personas tienen la obligación de examinar una gama completa de alternativas, incluyendo la alternativa de no hacer nada.
En este presupuesto las actividades propuestas (comercialización de la píldora del día siguiente) y las existentes (distribución y comercialización de otros métodos de planificación familiar) deben ser enfocadas de manera diferente. Un componente integral del principio precautorio es el análisis exhaustivo y sistemático de las alternativas que existen para las actividades propuestas. De esta manera se logra reenfocar la pregunta que debe formularse la autoridad reguladora o la empresa: en vez de preguntar qué nivel de riesgo es aceptable, se puede preguntar si existe una forma más segura y más cierta de realizar esa actividad. La evaluación de posibles alternativas estimula el ingenio y la innovación. Es más difícil descartar las propuestas que no sólo nombran los problemas sino que proponen alternativas, o que piden que éstas sean consideradas. La alternativa de no actuar también debe considerarse: tal vez no debería proseguirse una actividad que constituye una amenaza demasiado importante y/o que no es realmente necesaria.

4. Las decisiones que apliquen el principio precautorio deben ser abiertas, bien informadas y democráticas y deben incluir a las partes afectadas.
La evaluación de riesgos es fundamentalmente antidemocrática. Rara vez se les pregunta a quienes han estado expuestos al daño si la exposición es aceptable para ellos, algo que constituye una violación de los derechos humanos fundamentales. La evaluación de riesgos habitualmente no incluye las percepciones, prioridades o necesidades públicas, y aunque se han hecho algunos esfuerzos para involucrar al público en los procesos de evaluación de riesgos, no se vislumbra a futuro una participación pública amplia ni en el análisis científico ni en la toma de decisiones. No existe ningún mecanismo para que esto suceda. El proceso de evaluación de riesgos queda por lo general sólo en manos de los científicos de organismos gubernamentales y de la industria, de consultores, y ocasionalmente de algún grupo de la sociedad civil con recursos de alta tecnología. El involucramiento público en evaluaciones de riesgos por lo general sólo ha significado la legitimación de un proceso pernicioso que es claramente este caso, conforme vamos observando.

4. CONCLUSION.
Expuesto lo anterior cabe preguntarse ¿Porque sí para la protección ambiental, protección de la biodiversidad, de la vida de los animales y de las plantes surgen principios que modifican el derecho, lo hacen más inteligente y elaborado y se utiliza una serie de medidas que nos parecen razonables, sensatas, con sentido común y de acuerdo con los más preciados valores de nuestra civilización; no se hace y se aplica de igual manera para proteger la vida de seres humanos en formación? Simplemente creemos que no ha existido buena fe.
La buena fe es concebida subjetivamente como la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, o de no defraudar la ley. Objetivamente implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico y es, en definitiva, la conciencia de la legitimidad del obrar o del accionar de una persona. El concepto de mala fe, por el contrario, mantiene la connotación tradicional como la intención de causar un perjuicio y que corresponde al colegiado y a sus seguidores, según nuestro modesto parecer, para el presente caso en análisis.