La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: deficiencias de la Ley 28457

Erika Céspedes Suzuki; Publicado en el Suplemento Jurídica N° 57, pp.6 -7. 02 de Agosto 2,005. Diario Oficial El Peruano,

La tecnología del ADN ha logrado inconmensurables avances para la vida humana, no sólo en lo que a prevención y tratamiento de enfermedades se refiere, sino que también ha revolucionado el ámbito de la administración de justicia, en el cual ha adquirido una gran importancia tanto en el proceso civil (demandas de filiación), como en el proceso penal (sobre todo en delitos violentos o delitos contra la libertad sexual).

La Ley 27048 (publicada el 6 de enero de 1999), que modificó diversos artículos de nuestro Código Civil referidos a la declaración de paternidad, maternidad y filiación, admitía ya la prueba de ADN y otras de validez científica de igual o mayor grado de certeza, estableciendo la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como alimentista luego de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, en conjunción con el resto de pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado (artículo 402° inciso 6).

Sin embargo, seis años después, la Ley 28457 (en adelante la Ley), publicada en enero del presente año, Ley que regula el proceso de filiación (debería ser "declaración") judicial de paternidad extramatrimonial, en lugar de mejorar la comprensión del dichos artículos y continuar con la línea de regulación restrictiva que veníamos adoptando (en el sentido de no existir obligatoriedad de la práctica de la prueba de ADN y, en todo caso, la potestad por parte del Juez de valorar libremente la negativa injustificada a someterse a la prueba),lo único que logra es confundir con su penosa redacción y convertir la negativa al sometimiento a la prueba de ADN en una prueba tasada siendo así claramente ilegal, toda vez que atenta contra el principio de valoración conjunta de la prueba reconocido por nuestro CPC, tal como lo ha ratificado una reciente sentencia del Tribunal Constitucional Español (TCE)(STC 29/2005, de 14 de febrero de 2005). Además, no sólo es ilegal sino también inconstitucional toda vez que al vulnerar el principio mencionado va contra el derecho a la prueba como garantía del ejercicio efectivo de la función jurisdiccional.

La Ley, en su artículo 1°, señala: "Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad". Hasta aquí se trata de un proceso especial por el cual se solicita al Juez de Paz Letrado que declare la paternidad extramatrimonial. Se entiende que el Juez ordenará, de inmediato, que se realice la prueba de ADN al demandado. De no formular éste oposición a dicho mandato dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, se declarará judicialmente la paternidad. Con lo cual ¿debe entenderse que el sólo hecho de no oponerse al mandato, independientemente de la realización o resultado de la prueba, basta para declarar la paternidad? La interpretación más coherente es, a mi entender, que debería declararse tan sólo cuando la prueba arroje resultado positivo (entiéndase, en la mayoría de los casos, cuando la probabilidad alcanzada sea mayor al 99%).

Más sorprendente y enredado es su artículo 2°:"La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. (…) Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad". De lo cual puedo entender que ante el mandato de realización de la prueba genética caben dos posibilidades: que el demandado formule oposición o no lo haga. Si no se opone, el Juez declarará la paternidad; si se opone puede ocurrir que se suspenda el mandato o que no se suspenda. Sólo se suspenderá cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba de ADN (cosa poco frecuente puesto que la mayoría de personas que se oponen al mandato de realización de una prueba biológica, no lo hacen con la finalidad de posponerlo sino de que no se les practique de ningún modo), que de no llevarse a cabo injustificadamente como máximo dentro de los veinte días siguientes (diez días a los que se obligó a partir de la fecha en que formuló la oposición más diez transcurridos desde que se venció este último plazo) conllevará la declaración de la paternidad. En caso de no suspenderse, es decir, caso en el cual el emplazado no se obligue a realizarse la prueba, y el mandato continúe vigente ¿se declararía también la paternidad? ¿puede el Juez declarar la paternidad en la primera vez que no se realice la prueba o cuántas veces debe esperar para hacerlo? La Ley no lo señala.

En realidad lo que la Ley, y en especial su artículo 2°, han buscado es darle a la negativa a la práctica de la prueba de ADN un carácter tasado superior y excluyente, toda vez que lleva al Juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas. El Juez se abstrae de la inexistencia absoluta de prueba y se centra en la negativa del demandado a someterse a la prueba pericial biológica de manera que la sola negativa implica paternidad, lo cual es un claro atentado contra el principio de valoración conjunta de la prueba recogido en el artículo 197° del CPC, que sí fue recogido por la mencionada Ley 27048. Al respecto, el Tribunal Supremo Español (TSE) ha señalado que "la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad no es base para suponer una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio valioso que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que de por sí es de imposible prueba absoluta. (…) solo queda valorarla (la negativa) como un indicio muy cualificado que en unión del conjunto de otras pruebas, puede llevar al ánimo del Tribunal la convicción de la paternidad postulada". En otras palabras, a pesar de la fiabilidad de la que goza la prueba de ADN al respecto de la certeza de la paternidad, no es posible declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando se dé la inexistencia absoluta y total de pruebas en un proceso. La convicción judicial no puede formarse atendiendo al examen aislado de cada medio de prueba, sino que ha de referirse al complejo orgánico de todos los medios de prueba (Montero Aroca). Tanto la doctrina del TSE como la del TCE no hacen más que corroborar la necesidad de la existencia de alguna prueba que acompañe a la negativa tan citada: "(…)la negativa a la práctica de la prueba hematológica necesita ser complementada por algún tipo de indicio o prueba para declarar la paternidad, sin que la negativa a la prueba hematológica por sí pueda estimarse como prueba del hecho biológico de la generación".

De otro lado, no debemos olvidar que la realización de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulneración de derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad (intimidad genética), el derecho a la integridad física e incluso, el derecho a la libertad personal puesto que todo individuo tiene derecho a oponerse a la ejecución de todo aquello que no le venga impuesto directamente por la ley, ya que carecemos en nuestro ordenamiento de norma específica que obligue al sometimiento a este tipo de pruebas. Al parecer, nuestros legisladores no han tomado en cuenta estos detalles al momento de crear esta norma y se han dejado llevar por el insípido recuerdo que les han dejado algunos sonados casos de filiación extramatrimonial en nuestro país.

Esta Ley propicia que se presenten demandas injustificadas que sin poseer una base de credibilidad -por carecer de otros tipos de pruebas o indicios probatorios-, y tan sólo acompañando la alegación inicial de que se va a practicar la prueba biológica durante el proceso, logren activar el aparato judicial que ya bastante recargado está. Basta que se presente una demanda con la prueba de ADN por realizarse como único medio probatorio; y enseguida, de no realizarse la prueba, ¡ya tenemos un nuevo papá!

La prueba de ADN no debe ser llevada a cabo indiscriminadamente. Es mi opinión que la prueba biológica (sea genética o no) sólo es esencial en los supuestos en los que media prueba suficiente para admitir la demanda, pero insuficiente en sí para acreditar la paternidad. Y ni aún en este supuesto existe obligación de someterse a ella ni tampoco implica que la simple y sola negativa conlleve la declaración de paternidad sin tener en cuenta el resto de medios probatorios.

Hay alguno que ha señalado que esta Ley "no hace más que reconocer la fuerza de los genes por sobre el formulismo legal". Sin embargo, en este caso la fuerza de los genes no es tal puesto que no se llega a realizar la prueba genética sino que tan sólo se toma en cuenta la negativa a someterse a ella. No es la prueba genética la que otorga la paternidad sino la inexistencia de ella. La solución al problema de las "madres solteras" está en la educación sexual y reproductiva y no en conceder paternidades donde no las hay, donde no se desean o donde no existen los medios adecuados. Padres "de nombre" ya conocemos muchos…